O Supremo Tribunal Federal retomou nesta quarta (04/11) o julgamento das ADIs 5659 e 1945 em que se discute a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre suporte e programas de computador (software). O resultado preliminar dos votos até agora proporciona segurança jurídica ao setor de TIC, pois seis ministros já votaram pela incidência do ISS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.
Este foi um dia de comemoração para as empresas e entidades, pois além do resultado positivo no STF, de uma discussão que já se prolongava há vários anos, o Congresso Nacional prorrogou a desoneração da folha até dezembro de 2021. Entretanto, ao final da sessão, o ministro Luiz Fux, presidente do Supremo Tribunal Federal, pediu vistas e suspendeu o julgamento, que deverá ser retomado na próxima semana, mas sem possibilidade de alteração no resultado.
“Já tivemos conquistas no Imposto de Renda, no IoF, na Cide, até na redução do ISS em São Paulo, mas nenhuma conquista pode ser comparada com essa decisão sobre o ICMS. É a maior conquista do setor de TI em mais de 30 anos, pois superamos o risco da bitributação que impactaria na transformação digital do Brasil, na geração de empregos e na competitividade do Brasil”, destacou Dr. Manoel dos Santos, diretor jurídico da ABES.
Pelo ISS
A sessão desta quinta-feira (4) teve início com o voto do ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5659. Para ele, o licenciamento ou a cessão de direito de uso de software, padronizado ou por encomenda, enquadra-se no subitem 1.05 da lista de serviços anexa à Lei Complementar federal 116/2003 como tributável pelo ISS, independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem. O relator frisou que, nos termos da orientação do Supremo, o simples fato de o serviço estar definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS.
Toffoli ressaltou, ainda, que a elaboração de um software é um serviço que resulta do esforço humano. Nesse sentido, no seu entendimento, no caso de fornecimento de software personalizado por meio do comércio eletrônico direto, deve incidir o ISS, pois ficam claras a obrigação de fazer (fornecimento software personalizado e confecção do programa de computador) e a obrigação acessória de dar (a transferência do bem digital). Também no licenciamento ou na cessão de direito de uso, para o relator, há inequivocamente um serviço – o desenvolvimento de um programa de computador personalizado. A obrigação de fazer está presente no esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como, o help desk, a disponibilização de manuais, as atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento. Votaram no mesmo sentido os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. E, na conclusão, pelo afastamento da incidência do ICMS sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, o ministro Marco Aurélio.
Mercadoria
A ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI 1945, e o ministro Edson Fachin, que já haviam votado na ação proposta pelo PMDB, mantiveram seu entendimento ao votarem na ação da CNS. No seu entendimento, programas de computador só não são considerados mercadoria quando se contrata o serviço para desenvolvê-los. Quando a criação intelectual é produzida em série e há atividade mercantil, deve incidir o ICMS, e não o ISS.
O ministro Gilmar Mendes divergiu em parte, ao admitir a incidência do ISS sobre os softwares desenvolvidos de forma personalizada e do ICMS sobre os softwares padronizados, comercializados em escala industrial e massificada.
Fonte: ABES e STF
PT 
EN 
