Projeto FORA ICMS – Histórico e Decisões
Decisão histórica do STF: INCIDE ISS (e não incide ICMS) em operações com software
Julgamento das ADIs n°s 1945-MT e 5659-SP em 11/11/2020 declara a inconstitucionalidade do ICMS em licenciamento ou cessão de uso de software
Os associados podem celebrar a mais expressiva conquista setorial nos 34 anos de existência da ABES, em razão do resultado favorável ao setor no julgamento pelo STF, em 11/11/2020, que declarou a inconstitucionalidade de normas exigindo ICMS em operações com software, restabelecendo a segurança jurídica nessas operações no Brasil.
Tomando-se como referência os dados do estudo do ABES/IDC – que aponta um faturamento de US$ 10 bilhões para o setor de software em 2019 – teria sido desastroso o impacto para o nosso mercado uma decisão favorável ao ICMS. Considerando a alíquota de 18%, as empresas de software teriam de recolher, anualmente, cerca US$ 1.8 bilhão; ainda que se tomasse a alíquota de 5% do ICMS , o tributo alcançaria cerca US$ 500 milhões anuais. Por outro lado, quando usamos como base ISS médio de 2.9%, estima-se que o setor recolhe, anualmente, US$ 290 milhões aos municípios. Significa que a decisão judicial obtida representa uma economia tributária anual entre US$ 210 milhões e US$ 1.5 bilhão. Se fosse em sentido contrário, teríamos um aumento tributário entre e 70% e 600% em relação ao recolhimento atual.
Fugindo ao padrão de comportamento da entidade – que historicamente sobrevive com os recursos oriundos das contribuições associativas mensais – os números apresentados no parágrafo anterior nos encorajam a solicitar que os Associados ABES participem dos esforços para arrecadar contribuições extraordinárias no montante de R$ 800.000,00, necessário para cobrir o déficit com as despesas advocatícias, ações e eventos realizados como parte do Projeto Fora ICMS, que detalhamos a seguir, sem impactar o nível dos serviços associativos. Foram alguns anos com equipe de advogados contratada e mobilizada para acompanhamento da questão na justiça até chegarmos ao julgamento e defesa oral da posição setorial no STF.
Conquistas auspiciosas
Desde o início dos anos 90, instaurou-se um forte conflito tributário entre as empresas de software e o Governo do Estado de São Paulo, a respeito da exigência de ICMS em operações com programas de computador.
Após judicialização do tema – patrocinando cinco ações judiciais de associados para afastar a exigência do ICMS em software – e implementação de ações político-administrativa (SC edita lei declarando a “não incidência de ICMS”). A primeira grande vitória veio em 1992, quando a ABES negociou com o Governador de São Paulo, FLEURY, a edição da Lei nº 8.198/92 – anistiando ICMS sobre operações pretéritas – e do Decreto nº 35.674/92, fixando que, em operações com software, personalizado ou não, o ICMS seria calculado sobre uma base de cálculo correspondente ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático. O Distrito Federal e importantes estados (inclusive RS, PR, SC, MG), seguiram o exemplo de São Paulo, editando normas para afastar a cobrança de ICMS em software, ou para exigir o imposto apenas sobre o valor suporte magnético.
Outra grande conquista da ABES, aumentando a segurança jurídica, deu-se em 2003, com a edição da Lei Complementar nº 116, fazendo listar como sujeitos ao ISS – Imposto Sobre Serviços, praticamente todos os serviços de informática (itens 1.01 a 1.08), inclusive a elaboração de software sob encomenda (item 1.04 da lista) as operações de “licenciamento ou cessão de direito de uso” (item 1.05), forma como se dá a exploração econômica de software dito “padronizado”, destinados a infinitos usuários. Ao constar da lista do ISS, a atividade fica automaticamente excluída da tributada pelo ICMS.
2015: ressurge a guerra tributária
A paz teve fim quase três décadas mais tarde quando, motivado por uma decisão questionável do STF na qual, ao apreciar pedido cautelar na ADI 1945-MT, a Corte se negou a declarar a inconstitucionalidade da lei nº 7098 do Mato Grosso – que exigia ICMS em operações com software, ainda que por download. Após tal decisão, os Estados vislumbraram a possibilidade de exigir ICMS em operações com software. Liderados por São Paulo, por meio de trabalho junto ao Confaz, foram publicados em 28/12/2015 o Convênio ICMS nº 181 e, em 29/09/2017, o Convênio ICMS nº 106, fixando ICMS de 5% sobre o valor das operações com software. Tais resoluções do Confaz geraram edição de decretos em São Paulo (61.791/16 e 63.099/17) e em vários outros estados, exigindo ICMS em operações com software.
Num trabalho inédito de várias associações setoriais, o Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu ao menos quatro decisões de mérito, declarando ilegal o Decreto 63.099/17 e o Convênio nº 106. Durante a vigência de tais decisões do TJPS, o Governo de São Paulo não foi autorizado a multar, nem mesmo a fiscalizar qualquer empresa Associada em relação às operações com software, ainda que padronizados.
Projeto “FORA ICMS!”
Em voz uníssona, o setor de TI – liderado pela ABES – se conscientizou de que a efetiva segurança jurídica em relação à tributação das operações com software no Brasil somente seria alcançada mediante decisão de mérito, pelo STF ao julgar Ação Direta de Constitucionalidade (ADI) ou ao julgar ação de outro tipo para a qual for declarada repercussão geral, decidindo pela inconstitucionalidade do ICMS e/ou excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS, o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador. Para esse fim, no início de 2018, a ABES lançou o “Projeto FORA ICMS”, instalou o Grupo e elegeu seus coordenadores.
O grupo identificou quatro ações pendentes de decisão no STF, tendo por escopo analisar a incidência do ISS ou do ICMS em operações com software (ADI nº 5576-SP; ADI nº 5659-MG; ADI nº 1945-MT e o RE nº 688.223 (com repercussão geral) e preparou o orçamento do Projeto. A ABES lançou, nesta época, uma campanha para angariar contribuições financeiras para custear os honorários advocatícios. Ao atingir o provisionamento de contribuições adicionais suficientes para custear 82% do orçamento, a entidade autorizou a execução dos serviços jurídicos junto ao STF.
Foi desenhada uma estratégia muito refinada, que começou com a realização de processo seletivo dentre vários escritórios advocatícios de ex-ministros do STF especializados em atuação naquele tribunal, quando identificamos o escritório Ayres Britto como o mais indicado para acompanhar o trâmite das ações na corte superior (com apresentação de petições, memoriais, visitas aos gabinetes, sustentação oral em audiência), passando pela geração de material para imprensa, realização de seminários e diversas outras atividades com objetivo de fazer refletir nos ministros e assessores do STF mensagem no sentido de que a transformação digital do Brasil estava nas mãos do Supremo!
O propósito foi atingido: é o momento de contribuir financeiramente
Há poucos dias, duas dentre as quatro ações selecionadas pelo projeto entraram na fase de julgamento pelo STF. Embora ainda falte o voto do ministro Nunes Marques, que pediu vistas do processo, o placar já está em 7 votos a favor da tese de incidência do ISS nas operações com software, seja ele padronizado (customizado ou não), seja por encomenda e independentemente de a transferência do uso ocorrer via download ou por meio de acesso à nuvem.
As duas ações foram julgadas procedentes, sendo que na ADI 1945-MT declarou-se a inconstitucionalidade da Lei do Mato Grosso; e na ADI 5659-MG, deu-se interpretação conforme à Constituição Federal as normas atacadas, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.
Chegou o momento de complementar os pagamentos devido ao escritório de advocacia que liderou o Projeto em função do contrato firmado. No início do Projeto Fora ICMS, diversas empresas associadas fizeram contribuições e/ou se obrigaram a participar do rateio da taxa de “sucess fee”. Ao final deste comunicado consta a lista dos contribuintes que fizeram os aportes financeiros que permitiram o financiamento do projeto até a fase atual, aos quais transmitimos sinceros agradecimentos em nome do quadro associativo e em nome de todo o setor de software. Resta, porém, um déficit de R$ 787.449,22 (já inclusa a atualização do valor contratual), quantia que a ABES espera e acredita irá obter patrocínio de seus associados mediante contribuições extraordinárias.
Desta forma, gostaríamos de contar com uma contribuição financeira extra de sua empresa para que a entidade consiga arcar com as despesas relacionadas à vitória conquistada para o setor. A sua participação é fundamental para evitar os impactos econômicos negativos à sua empresa que esse novo ônus tributário representa.
Não há um valor mínimo de contribuição fixado, uma vez que se trata de contribuição espontânea. Cada empresa define a quantia da sua contribuição. Mesmo empresas que já contribuíram por ocasião do lançamento do projeto em 2018 podem participar desse novo rateio.
Caso deseje contribuir, clique no botão abaixo para acessar o termo de adesão, que deve ser preenchido e enviado para o e-mail andreia.braga@santoscortereal.com.br.
CONTRIBUINTES COM APORTES FINANCEIROS DESDE O LANÇAMENTO DO PROJETO
- ABRADISTI – ASS. BRASILEIRA DA DISTR. DE PRODUTOS E SERV. DE TECN. DA INFORMAÇÃO
- ARROW ECS BRASIL DISTRIBUIDORA LTDA.
- BENTLEY SYSTEMS BRASIL LTDA
- BOXNET SERV. DE INF. LTDA
- BRASOFTWARE INFORMÁTICA LTDA
- CLM SOFTWARE COMERCIO IMP. E EXP. LTDA
- COMPAREX BRASIL S.A
- CSC BRASIL Sistemas Ltda.
- EXCHANGE INFORMÁTICA LTDA
- FRAZZILIO E FERRONI INFORMÁTICA
- FS SECURITY SERVIÇOS DE TECNOLOGIA S.A.
- INFOX COMÉRCIO E PRESTADORA DE SERV. LTDA
- LEVEL UP INTERACTIVE LTDA
- MAXETRON – SERV. TECN. INF. LTDA
- MICROPOWER COM. DESENV. SOFT. LTDA
- MICROSOFT DO BRASIL IMPORTAÇÃO E COMERCIO DE SOFTWARE E VIDEO GAMES LTDA
- NC GAMES & ARCADES
- OMNILINK
- RIOSOFT (CIA BRASILEIRA DE SOFTWARE E SERV. LTDA)
- SAWLUZ METODOLOGIA APLICADA EM INFORMÁTICA LTDA
- SCI TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO LTDA
- SND DISTRIBUICÃO DE PRODUTOS DE INFORMATICA S/A
- SOFTPLAN PLANEJAMENTO E SISTEMAS LTDA
- SOFTWARE EXPRESS INFORMATICA LTDA
- SOFTWAREONE COMÉRCIO E SERV. DE INFORM.LTDA
- TAGGEN SISTEMAS DE INFORMAÇÃO LTDA
- TD SOLUÇÕES AVANÇADAS DE TECHNOLOGIA BRASIL LTDA
- TODO OUVIDOS SIST. DE INF. LTDA
- TQS INFORMÁTICA LTDA.
- WAY2 SERVIÇOS DE TECNOLOGIA S.A
DECISÃO NA ADI 1945
Decisão: Após o voto-vista do Ministro Dias Toffoli, que acompanhava a Ministra Cármen Lúcia (Relatora) quanto à prejudicialidade da ação direta em relação ao art. 3º, § 3º, da Lei nº 7.098/98[1] do Estado de Mato Grosso e ao não conhecimento da ação no tocante aos arts. 2º, § 3º[2]; 16, § 2º[3]; e 22, parágrafo único[4], da mesma lei e, no mérito, divergia em parte da Relatora, a fim de julgar parcialmente procedente a ação direta, declarando a inconstitucionalidade (i) das expressões adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura e ainda que preparatórios, constantes do art. 2º, § 2º, I[5], da Lei nº 7.098/98, redação dada pela Lei nº 9.226/09; (ii) da expressão observados os demais critérios determinados pelo regulamento, presente no art. 13, § 4º[6], da Lei nº 7.098/98; (iii) dos arts. 2º, § 1º, VI[7]; e 6º, § 6º[8], da mesma lei, modulando os efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da ata de julgamento, no que foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski; do voto do Ministro Gilmar Mendes, que declarava a perda parcial do objeto da ação em relação ao § 3º do art. 3º da Lei nº 7.098 do Estado do Mato Grosso, acompanhando, neste ponto, a Relatora, e, no mérito, declarava a inconstitucionalidade da expressão observados os demais critérios determinados pelo regulamento, presente no § 4º do art. 13, assim como o inteiro teor do parágrafo único do art. 22, ambos da Lei nº 7.098 do Estado do Mato Grosso, declarando, ainda, a inconstitucionalidade do § 2º do art. 2º da Lei nº 7.098[9], com a redação dada pelo Lei nº 9.226; e do voto do Ministro Marco Aurélio, que assentava o prejuízo do pedido quanto ao artigo 3º, § 3º, inadmitia a ação relativamente aos arts. 2º, § 3º, 16, § 2º, e 22, parágrafo único, e julgava parcialmente procedente o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade dos arts. 2º, § 1º, VI[10] e § 2º; 6º, § 6º[11]; e 13, § 4º, deixando de modular os efeitos da decisão, pediu vista dos autos o Ministro Luiz Fux (Presidente). Plenário, 04.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).
NOTAS
[1] Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: § 3º Poderá ser exigido o pagamento antecipado do imposto, conforme disposto na legislação tributária, relativamente a determinadas operações, prestações, atividades ou categorias de contribuintes
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[2] Art. 2º O imposto incide sobre: § 3º Sobre a parcela da prestação onerosa de serviços de comunicação, de que tratam o inciso III do caput e o parágrafo anterior, o imposto incide ainda que o serviço tenha se iniciado no exterior ou fora do território do Estado.
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[3] Art. 16 Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. § 2º O disposto no inciso II do parágrafo anterior aplica-se também quando o serviço de comunicação for prestado ou iniciado fora do território mato-grossense.
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[4] Art. 22 É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que, comprovadamente, não se realizar.
Parágrafo único. Para efetivação da restituição, o regulamento disporá sobre a forma de comprovação da inocorrência do fato gerador.
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[5] Art. 2º O imposto incide sobre: § 2º Para fins do disposto no inciso III do caput consideram-se, também, como prestações onerosas de serviços de comunicação:
I – serviços de provimento de acesso à Internet, de transmissão de dados e de informações, adesão, acesso, disponibilização, ativação, habilitação, assinatura, facilidades, bem como os demais serviços de valor adicionado, ou quaisquer outros que aperfeiçoem ou acrescentem novas utilidades ao serviço de comunicação, ou que sejam exigidos como condição à sua prestação, ainda que preparatórios, independentemente da tecnologia utilizada ou da denominação que lhes seja dada;
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[6] Art. 13 A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: § 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos obtidos junto às entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, observados os demais critérios determinados pelo regulamento.
Art. 2º O imposto incide sobre: § 1º O imposto incide também: VI – sobre as operações com programa de computador – software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados.
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[7] Art. 2º O imposto incide sobre: § 1º O imposto incide também: VI – sobre as operações com programa de computador – software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados.
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[8] Art. 6º A base de cálculo do imposto é: § 6º Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com programa de computador – software – qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denominação.
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[9] Gilmar Mendes NÃO declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, VI e NÃO declarou a inconstitucionalidade do art. 6º, § 6º, da Lei nº 7.098 que diziam:
Art. 2º O imposto incide sobre: § 1º O imposto incide também: VI – sobre as operações com programa de computador – software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados. Art. 6º A base de cálculo do imposto é: § 6º Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com programa de computador – software – qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denominação.
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[10] Art. 2º O imposto incide sobre: § 1º O imposto incide também: VI – sobre as operações com programa de computador – software -, ainda que realizadas por transferência eletrônica de dados. (Marco Aurélio DECLAROU a inconstitucionalidade)
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[11] Art. 6º A base de cálculo do imposto é: § 6º Integra a base de cálculo do ICMS, nas operações realizadas com programa de computador – software – qualquer outra parcela debitada ao destinatário, inclusive o suporte informático, independentemente de sua denominação. (Marco Aurélio DECLAROU a inconstitucionalidade)
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DECISÃO NA ADI 5659
Decisão: Após o voto do Ministro Dias Toffoli (Relator), que julgava parcialmente prejudicada a ação e, na parte subsistente, julgava-a procedente para dar ao art. 5º da Lei nº 6.763/75[12]e ao art. 1º, I e II, do Decreto nº 43.080/02[13], ambos do Estado de Minas Gerais, bem como ao art. 2º da Lei Complementar federal nº 87/96[14] interpretação conforme à Constituição Federal, excluindo-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador, modulando os efeitos da decisão para dotá-la de eficácia a partir da data da publicação da ata de julgamento, no que foi acompanhado pelos Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski; dos votos dos Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia, que conheciam da ação e a julgavam improcedente; do voto do Ministro Gilmar Mendes, que julgava a ação direta parcialmente prejudicada, acompanhando, neste ponto, o Relator, e, na parte subsistente, julgava improcedente o pedido; e do voto do Ministro Marco Aurélio, que não cogitava de prejuízo e julgava procedente o pedido para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal do Decreto nº 46.877/2015[15] do Estado de Minas Gerais e a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos artigos 2º da Lei Complementar Federal nº 87/1996, 5º da Lei nº 6.763/1975, e 1º, I e II, do Decreto nº 43.080, ambos do Estado de Minas Gerais, afastando do campo de incidência do ICMS o licenciamento e a cessão de direito de uso de software, deixando de modular os efeitos da decisão, pediu vista dos autos o Ministro Luiz Fux (Presidente). Plenário, 04.11.2020 (Sessão realizada inteiramente por videoconferência – Resolução 672/2020/STF)
NOTAS
[12] Art. 5º O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS – tem como fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias e às prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
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[13] Art. 1º O Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre:
I – a operação relativa à circulação de mercadoria, inclusive o fornecimento de alimentação ou de bebida em bar, restaurante ou estabelecimento similar;
II – o fornecimento de mercadoria com prestação de serviço:
a – não compreendido na competência tributária dos Municípios;
b – compreendido na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto estadual, como definido em lei complementar;
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[14] Art. 2° O imposto incide sobre:
I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;
III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;
IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
§ 1º O imposto incide também:
I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;
II – sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;
III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
§ 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua.
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[15] Eis o que diz o Decreto nº 46.877/2015
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